Wpływ koronawirusa SARS-Cov-2 na udzielanie i realizację zamówień publicznych

Artykuł powstał we współpracy z Partnerem Kancelarią Sadkowski i Wspólnicy.

Konsekwencje rozprzestrzeniania się wirusa o nazwie koronawirus SARS-Cov-2 (dalej „koronawirus”) będą lub już mają wpływ na przedsięwzięcia realizowane w reżimie prawa zamówień publicznych.

Z jednej bowiem strony wykonawcy, w ramach już realizowanych umów, stają wobec ryzyka braku lub istotnego ograniczenia możliwości terminowego czy też kompleksowego realizowania dostaw, usług bądź też robót budowlanych, chociażby z takich przyczyn jak konieczność ograniczenia aktywności zawodowej własnego personelu, w sytuacji gdy członkowie personelu wykonawcy, z uwagi na specyfikę danej branży, nie mogą świadczyć tzw. „pracy zdalnej” (tj. z domów, za pośrednictwem środków komunikowania się na odległość) bądź też gdy członkowie personelu wykonawcy muszą pozostać w domach w celu opieki na własnym dziećmi, wobec zamknięcia żłobków, przedszkoli czy szkół. Te same czynniki w równej mierze mogą też oddziaływać na sytuację podwykonawców.
Z drugiej strony wykonawcy będą musieli zmierzyć się z potencjalnymi opóźnieniami czy nawet czasowym wstrzymaniem dostaw potrzebnych im części, materiałów, surowców czy też podzespołów, niezbędnych do realizacji przedmiotu danej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwłaszcza w sytuacji gdy wykonawcy nie mogli przewidzieć skutków wystąpienia i rozprzestrzeniania się koronawirusa i odpowiednio zabezpieczyć się na to okoliczność (np. poprzez wcześniejsze zgromadzenie odpowiedniego zapasu tychże części, materiałów, surowców czy też podzespołów).
Skutki wystąpienia i rozprzestrzeniania się koronawirusa dotykają też zamawiających, zwłaszcza tych, którzy nagle stanęli przed koniecznością natychmiastowego zakupu różnego rodzaju środków medycznych, środków higienicznych, środków dezynfekujących czy też środków ochronnych, których zaczyna brakować, nie tylko na rynku krajowym.
Mając powyższe na uwadze w ramach niniejszej analizy przedstawiono omówienie podstawowych zagadnień związanych z wystąpieniem i rozpatrzeniem się koronawirusa oraz jego skutkami w ramach systemu zamówień publicznych

1. Możliwość udzielania zamówień publicznych z wyłączeniem stosowania przepisów prawa zamówień publicznych.

Pośród podjętych działań o charakterze ustawodawczym istotnego znaczenia nabiera ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, która weszła w życie z dniem 8 marca 2020 r. (dalej: Ustawa)
Z brzmienia art. 6 Ustawy wynika wprost, że do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.
Jak zatem wynika z powyższego ustawodawca przewidział dwie, niezależne od siebie przesłanki, które stanowią podstawę do wyłączenia stosowania przepisów PZP w celu udzielenia zamówienia na towary lub usługi (ale już nie roboty budowlane) o ile są niezbędne do przeciwdziałania koronawirusowi.
Warto również zwrócić uwagę na to, że Ustawa wprowadza też zmiany w niżej wymienionych regulacjach, gdzie również dochodzi do wyłączenia stosowania przepisów PZP, mianowicie:

1) W ustawie z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym dodano nowy art. 49a, o następującym brzmieniu:

W przypadku stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii albo w razie niebezpieczeństwa szerzenia się zakażenia lub choroby zakaźnej, które może stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego, w szczególności wystąpienia choroby szczególnie niebezpiecznej lub wysoce zakaźnej, o których mowa w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, wojewoda może zawrzeć dodatkową umowę na finansowanie zadań zespołów ratownictwa medycznego oraz transportu sanitarnego związanych z zabezpieczeniem wybranych miejsc lub dokonania czynności wykraczających poza zadania określone w planie, z dysponentem zespołów ratownictwa medycznego. Do tej umowy nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.
2) W ustawie z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi dodano nowy art. 46c, o następującym brzmieniu:

Do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.
3) W ustawie z dnia 29 października 2010 r. o rezerwach strategicznych w art. 13 tejże ustawy dodano nowy ust. 6, o następującym w brzmieniu:

W przypadku zagrożenia epidemicznego, wykonanie decyzji o utworzeniu rezerw strategicznych, na wniosek ministra właściwego do spraw zdrowia, odbywa się z wyłączeniem ust. 5 oraz przepisów o zamówieniach publicznych.

2. Możliwość udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości dotyczące tego czy w danym stanie faktycznym zachodzą okoliczności wyłączające stosowanie przepisów PZP w oparciu przepisy Ustawy (o których mowa w pkt 1 powyżej) wówczas należy rozważyć możliwość skorzystania z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 3) PZP, tj. udzielenia zamówienia z wolnej ręki (po negocjacjach z jednym wykonawcą), jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Skorzystanie z dobrodziejstwa trybu zamówienia z wolnej ręki, w ramach dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 3) PZP, tylko wówczas będzie możliwie, gdy zamawiający wykaże, że w danym stanie faktycznym, ziściły się kumulatywnie (łącznie) następujące okoliczności:
1) wystąpiła wyjątkowa sytuacja,
2) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,
3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,
4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
5) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.

Warto natomiast wskazać, że z utrwalonego stanowiska zajmowanego zarówno w orzecznictwie jak i w piśmiennictwie wynika, iż natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie danego zamówienia. Takim interesem jest w szczególności ochrona zdrowia i życia.

3. Postępowania planowane.

W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które nie zostały jeszcze ogłoszone (wszczęte), zamawiający powinni rozważyć odpowiednie uwzględnienie w treści dokumentacji tychże postępowań zaistniałych okoliczności, a związanych z występowaniem koronawirusa. W szczególności wzory umów czy też istotne postanowienia umów, powinny przewidywać okoliczności dające podstawę do odpowiedniej modyfikacji postanowień tychże umów czy też do ich rozwiązania (w trybie odstąpienia bądź też wypowiedzenia).

4. Postępowania wszczęte, gdzie nie upłynął jeszcze termin składania ofert.

W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Dokonaną zmianę treści SIWZ zamawiający udostępnia na stronie internetowej (art. 38 ust. 4 PZP).
Można zatem przyjąć, że konieczność wprowadzenia odpowiednich modyfikacji we wzorze umowy (np. poprzez wprowadzenie odpowiednich klauzul waloryzacyjnych czy też poprzez opisanie lub doprecyzowanie przesłanek warunkujących zmianę postanowień umowy) jest uzasadniona z uwagi na potencjalne skutki rozprzestrzeniania się koronawirusa.
Należy jednak pamiętać, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, wówczas zamawiający odpowiednio zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (w przypadku zamówień tzw. „krajowych” – art. 38 ust. 4a pkt 1) PZP albo przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania (w przypadki zamówień tzw. „unijnych” – art. 38 ust. 4a pkt 2) PZP. Ponadto jeżeli w wyniku zmiany treści SIWZ nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli SIWZ jest udostępniana na tej stronie, natomiast przepis art. 38 ust. 4a PZP stosuje się wówczas odpowiednio (art. 38 ust. 6 PZP).

5. Modyfikacja umów w reżimie prawa zamówień publicznych.
5.1. Modyfikacja zawartej umowy.
5.1.1. Klauzule umowne.

W przypadku umów już zawartych dopuszczalna jest ich modyfikacja w oparciu o jednoznaczne postanowienia umowne, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian (art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP).

Klauzula siły wyższej.

Szczególną podstawą do odpowiedniej modyfikacji postanowień umowy, w zaistniałych okolicznościach, może być klauzula siły wyższej o ile została zawarta w treści umowy. Dlatego też należy w pierwszej kolejności starannie i wnikliwe przeanalizować postanowienia umowy w tym zakresie. Częstą praktyką jest precyzowanie w umowie przesłanek zaistnienia siły wyższej, sposobu jej notyfikowania, a czasami nawet wyłączanie działania siły wyższej. Ponadto umowa w takim przypadku powinna precyzować w jaki sposób i w jakim zakresie wystąpienie siły wyższej czy też konieczności zwalczania lub usuwania skutków siły wyżej pozwala odpowiednio zmodyfikować właściwe postanowienia umowy.
Wskazane jest również, w miarę możliwości, gromadzenie dokumentacji i innego rodzaju dowodów, które świadczyć będą o zaistnieniu siły wyższej w celu wykazania zasadności dokonanych zmian postanowień umowy.

Wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności kontraktowej z powodu wystąpienia siły wyższej.

Niezależnie od powyższego samo wystąpienie siły wyższej może stanowić podstawę do wyłączeniu lub odpowiedniego ograniczenia odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy (np. za opóźnienia w wykonaniu umowy). Aby doszło do wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności kontraktowej wykazać trzeba, że zdarzenie wyczerpujące znamiona siły wyższej pozostaje w bezpośrednim związku z niewykonaniem umowy.
Pojęcie siły wyższej, nie zostało zdefiniowane w ramach prawa cywilnego ani w ramach regulacji PZP. Nie mniej, panuje powszechnie uznany przez orzecznictwo i doktrynę pogląd stanowiący, że siła wyższa to zdarzenie:
a) zewnętrzne, na które strony umowy nie miały wpływu,
b) niemożliwe (lub prawie niemożliwe) do przewidzenia,
c) którego skutkom nie można zapobiec.
Powyższe przesłanki muszą być spełnione łącznie.
Najczęściej podawanymi przykładami siły wyższej są zdarzenia związane z:
a) działaniami sił przyrody – np. powodzie, wybuchy wulkanów, czy epidemie;
b) niecodziennymi zachowaniami zbiorowości – zamieszki, strajki czy działania zbrojne;
c) działaniem władzy państwowej – zakazy importu i eksportu, blokady granic i portów.
Wobec powyższego należy uznać, że sytuacja spowodowana występowaniem i rozprzestrzenianiem się koronawirusa wypełnia przesłanki siły wyższej. Co więcej, jak wynika z przytoczonych przykładów, możliwość powołania się na okoliczności siły wyższej istnieje zarówno w przypadku wybuchu epidemii jako takiej (np. spowolnienia zakładu pracy w skutek kwarantanny), jak również z powodu działania władz państwowych (np. wstrzymanie eksportu przez Chiny). Jest to zagadnienie o tyle istotne, że w przypadku gdy wykonawca może powołać się na oba opisane wyżej przypadki, szansa na wykazanie związku przyczynowego (niezbędnego do uwolnienia się od odpowiedzialności kontraktowej) jest dużo większa.
Trzeba mieć jednak na uwadze, że wyłączenie odpowiedzialności wynikłe z zaistnienia siły wyższej musi być stosowane w sposób „ostrożny”. Bez wątpienia wstrzymanie realizacji umów w związku z występowaniem i rozprzestrzenianiem się koronawirusa wskazuje na siłę wyższą. Nie zwalnia to jednak wykonawcy z obowiązku podjęcia działań w celu zniwelowania skutków takiej sytuacji, na przykład poprzez rozważenie innych sposobów pozyskania towaru lub realizacji usługi.
Ponadto, należy pamiętać, iż przesłanką wystąpienia siły wyższej są „okoliczności niemożliwe (lub prawie niemożliwe) do przewidzenia”, dlatego też mogą się na nią powołać jedynie wykonawcy realizujący wcześniej zawarte umowy.

Nadzwyczajna zmiana stosunków jako podstawa modyfikacji umowy.

Rozważyć należy również sytuację, w której dostawy, usługi lub roboty budowlane wprawdzie będą dostępne dla wykonawcy, ale po znacznie zawyżonej cenie, czyniąc nabycie ich niemożliwym, albo znacznie utrudnionym. Zastosowanie instytucji siły wyższej do takiej sytuacji budzi poważne wątpliwości.
Warto więc wspomnieć o art. 3571 Kodeksu cywilnego, który stanowi że: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. (…)”. Pojęcie „nadzwyczajnej zmian stosunku precyzuje Sąd Najwyższy, stwierdzając że: „Do przyczyn zaistnienia takiego stanu zaliczane są zdarzenia natury przyrodniczej (nieurodzaj), społecznej (epidemia, klęski żywiołowe, kryzys gospodarczy), powszechnie występujące. Do tych sytuacji zaliczane są także zaskakujące zmiany stawek podatkowych albo celnych, czy gwałtowne zmiany poziomu cen na rynku. Nieprzewidywalność związana jest z przyszłą sytuacją, a brak było podstaw do zdiagnozowania jej przez strony.
Możliwość odwołania się dyspozycji art. 3571 Kodeksu cywilnego, na gruncie umowy zawartej w reżimie zamówień publicznych, wynika z regulacji art. 139 ust. 1 PZP, albowiem do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Powyższe oznacza zatem, że przepisy Kodeksu cywilnego, co do zasady, stosuje się wprost do umów zawartych w reżimie zamówień publicznych (a nie jedynie odpowiednio).

5.1.2. Klauzule ustawowe.

Niezależnie od właściwych postanowień umownych bądź też w przypadku braku takich postanowień, spełniających przesłanki z ww. art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP, wówczas możliwa jest zmiana postanowień umowy z mocy samej PZP, tj. w przypadku zajścia przesłanek zdefiniowanych w art. 144 ust. 1 pkt 2)-4) oraz pkt 6) PZP.
Na szczególną uwagę zasługują w tym zakresie przesłanki zdefiniowane w art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP, które muszą być spełnione łącznie, mianowicie dopuszczalna jest zmiana umowy (lub umowy ramowej) w przypadku gdy taka konieczność spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a jednocześnie wartość tejże zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie (lub umowie ramowej).
Warto też zwrócić uwagę na przesłanki z art. 144 ust. 1 pkt 6) PZP, które dopuszczają możliwość zmiany postanowień umowy w przypadku gdy łączna wartość tychże zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, gdy jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Zawsze też dopuszczalna jest, również z mocy samej PZP, zmiana nieistotna umowy. Jako zmiana istotna zaś (w rozumieniu przepisów PZP) traktowana jest taka zmiana, która:
1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
bądź też
2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w art. 144 ust. 1 pkt 4) PZP.

5.2. Sytuacja po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy.

W przypadku gdy potrzeba odpowiedniej modyfikacji postanowień dotychczasowego jeszcze wzoru umowy ma miejsce po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem docelowej umowy, wówczas dopuszczalnym jest dokonanie takiej modyfikacji, operując na dotychczasowym jeszcze wzorze umowy, jednakże z zachowaniem wszystkich przesłanek opisanych w pkt 5.1. powyżej. Przyjmuje się bowiem, że skoro dopuszczalna jest zmiana postanowień już zawartej umowy w reżimie zamówień publicznych, to tym bardziej dopuszczalna jest taka zmiana jeszcze przed jej zawarciem, ale po wyborze oferty najkorzystniejszej.

6. Odstąpienie od umowy.

Należy również sięgnąć do dyspozycji art. 145 PZP, zgodnie z którym: „w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, (…) zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. (…) wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.”
Jest tu zatem mowa o okolicznościach o charakterze następczym, tj. okolicznościach mających miejsce dopiero po zawarciu umowy w reżimie prawa zamówień publicznych.
Pamiętać należy, że interes publiczny nie musi być zawsze tożsamy z interesem danego zamawiającego. Inaczej mówiąc interes publiczny jest pojęciem szerszym od interesu danego zamawiającego. Jednakże w przypadku zamawiających należących do szeroko pojmowanego tzw. „sektora publicznego” (nie tylko w ujęciu podmiotowym, ale też w ujęciu przedmiotowym) można założyć, że tacy zamawiający co do zasady reprezentują interes publiczny, co jednak wymaga każdorazowo przeprowadzenia w tym zakresie odpowiedniej analizy. 8

Zespół Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy zapewnia natychmiastowe wsparcie w obszarach biznesu dotkniętych skutkami pandemii Covid-19.